» טקסט  » עיון חברה ובקורת  » ספרים חדשים ביוני 2009       חזור

עושה הכובעים דין ודברים עם אהרון ברק
מאת: אריאל בנדור וזאב סגל
The Hat Maker - Discussions with Justice Aharon Barak - Ariel L. Bendor, Zeev Segal

ההוצאה: כנרת, זמורה-ביתן למה הפך אהרן ברק למשפטן הישראלי המשפיע ביותר וגם השנוי במחלוקת ביותר מאז הקמת המדינה? זו שאלה שרבים ניסו להשיב עליה מאז פרץ לתודעה הציבורית משפטן צעיר, חתן פרס ישראל, שטיפס במהירות בסולם הדרגות בעולם המשפט. ברק כיהן כיועץ המשפטי לממשלה, ואחר כך, במשך שנים רבות, כשופט בית המשפט העליון וכנשיאו. במשך כל השנים הללו עמד במרכזו של ויכוח ציבורי, משפטי ופוליטי על מעמדו וכוחו של בית המשפט העליון בחברה הישראלית. הציפיה למוצא פיו לא פחתה גם לאחר פרישתו מהתפקיד בשלהי 2006. עושה הכובעים הוא תוצר של שעות ויכוח ושיחה רבות בין המחברים, מומחים למשפט, לבין "המשפטן מספר אחת". הוא מדבר בו לראשונה על נושאים רבים, בהם שיקוליו בבחירת שופטים לבית המשפט העליון ופסקי דין שעליהם הוא מתחרט. זהו ספר חובה לכל המבקשים לדעת מיהו ברק ומה הניע, ועדיין מניע, את האדם שעיצב מחדש את עולם המשפט בישראל.

"השופט הוא חלק מהעם, הוא מכיר את העם, את הבעיות שלו, והפסיקה שלו משתלבת עם התפיסות הכלליות של העם. אני למשל לא יכולתי להיות שופט אלא בישראל. לא יכולתי. לא הייתי מוכן לקבל תפקיד של שופט אלא בישראל."

"תמיד היתה לי תקווה, ועדיין יש לי תקווה, שעם עבור הזמן הדברים יתבהרו, שבהסתכלות לאחור הדברים ייראו אחרת, ויהיו בהירים. יכול להיות שזה כבר יהיה אחרי ה־120 שלי, אבל זה סיפור אחר. זה לא אכפת לי. אז היום יש ביקורת, שתהיה ביקורת."

פרופ' אריאל בנדור מאוניברסיטת בר־אילן, לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, הוא מומחה למשפט חוקתי ומינהלי.

פרופ' זאב סגל מאוניברסיטת תל־אביב, מומחה למשפט חוקתי ומינהלי, הוא הפרשן המשפטי של עיתון "הארץ".

עושה הכובעים דין ודברים עם אהרון ברק מאת אריאל בנדור וזאב סגל בהוצאת כנרת זמורה ביתן, 352 עמודים.

עושה הכובעים | פתיחת דברים
אהרן ברק הוא המשפטן הישראלי המשפיע ביותר מאז הקמת המדינה. השפעתו חורגת מעולם המשפט. כשופט של בית המשפט העליון וכנשיאו, וקודם לכן כיועץ המשפטי לממשלה, ברק היה במשך שנות דור למעצב חברתי. גם לאחר פרישתו מהשיפוט ומנשיאות בית המשפט בשנת 2006 ציבור רחב מצפה למוצא פיו בעניינים שעל סדר היום. כך, למשל, מחקר שבדק את מספר האזכורים של משפטנים בעיתונות הישראלית הכתובה בשנת 2008 מצא כי ברק מדורג רביעי, וקודמים לו רק היועץ המשפטי לממשלה, שר המשפטים והנשיאה המכהנת של בית המשפט העליון, דורית ביניש.

ברק הוא גם המשפטן הישראלי הכי שנוי במחלוקת. הוויכוחים הנוגעים לאקטיביזם השיפוטי המיוחס לו, ואלה הנוגעים לעמדותיו בדבר תפקידם של שופטים בחברה דמוקרטית, אינם נחלתם של משפטנים בלבד. אלה מחלוקות העומדות על סדר היום הציבורי, ואף הפוליטי, חדשות לבקרים. לדברי ברק, לאחר שנשיא בית המשפט העליון פורש מהנשיאות הוא "אויס קאפלוש מאכער" - מי שאינו עושה עוד כובעים, כלומר, מי שירד מגדולתו וגמר את הקריירה. נראה שאין הדבר כך לגבי ברק עצמו. הוא היה במשך שנים רבות "עושה הכובעים" של המשפט הישראלי, ובמידה רבה נשאר כזה גם כיום.

כחוקר צעיר קידם ברק את פיתוח המשפט, ושילב ידע משפטי אנציקלופדי עם ניתוח אנליטי חד וחשיבה מקורית. כיועץ המשפטי לממשלה בשנות ה-70 עיצב ברק עקרונות לשמירה על שלטון החוק ברשויות השלטון. ב- 28 השנים שבהן כיהן בבית המשפט העליון, מהן 11 שנים כנשיאו, ברק סלל נתיבים חדשים בתחומי משפט מגוונים.

ברק הוא שחבש לראשה של הכנסת את הכובע החוקתי שלה, בפסיקתו כי חוקי-היסוד שחוקקה הם בעלי מעמד של חוקה, ושבסמכותו של בית המשפט לפסול חוקים "רגילים" הסותרים את חוקי-היסוד. תורת הפרשנות התכליתית שפיתח מתמקדת ב"תכלית" של חוקים ושל מסמכים משפטיים אחרים - תכלית הכוללת לא רק את הכוונה הסובייקטיבית של מנסחי הנורמות המשפטיות אלא גם ערכי יסוד, שהם כובע שחובשות הנורמות כולן.

הציבור אינו תמיד ער למורכבות עמדותיו של ברק. חלק מהמורשת המיוחסת לברק, שבחלקה נובעת מהתבטאויות ציבוריות שונות שלו או ממכתמים שבהם הוא נוטה להשתמש, אינה מבטאת את השקפותיו במדויק. לדוגמה, רבים בציבור מאמינים שלדעת ברק בית המשפט משמש "מנהל המדינה", והשופטים מכריעים בעתירות שלפניהם בהתאם להשקפותיהם הפרטיות. אך למעשה, לדעתו, גם אם לכל בעיה יש היבט משפטי, הרי שבית המשפט אינו מחויב להכריע בכל עניין שמובא לפניו. והעיקר, ברק אינו סובר שעל בית המשפט לבטל החלטות של רשויות שלטון אחרות כדבר שבשגרה. עם זאת, השימוש הרווח שברק הנהיג בערכי יסוד ובאמות מידה של סבירות ומידתיות הגדיל את כוחה של הרשות השופטת, ובמקביל גרע מוודאות המשפט ומיציבותו.

בעת פרישתו מכס השיפוט, בשלהי 2006, סירב ברק להעניק "ראיונות פרישה". הוא אמר לנו אז, שיהיה מוכן לשוחח עמנו לצורך פרסום ספר רק כחלוף תקופת צינון. וכך היה. כשנתיים חלפו מאז פרישתו מכהונת נשיא בית המשפט העליון ועד לשיחותינו עמו.

נפגשנו עם אהרן ברק לסדרה של שיחות ממושכות, בשלהי שנת 2008, בחדר מוקף ספרים במרכז הבינתחומי בהרצליה, כשמסביבנו מדשאות מוריקות וסטודנטים צעירים. מצאנו אותו נכון לשוחח על נושאים רבים שעליהם לא דיבר מעולם בפומבי. כך, למשל, הסכים לספר על האופן שבו גובשו החלטותיו כיועץ המשפטי לממשלה ועל עיצוב פסיקות עקרוניות שלו כשופט בית המשפט העליון וכנשיאו.

בנושאים רגישים לא מעטים, כענייני דת ומדינה והביקורת השיפוטית על הסמכות הביטחונית להריסת בתים בשטחים, גילינו אצלו פתיחות. כך היה גם בעת שהודה בטעויות שטעה בפסיקתו. השיחות היו הזדמנות להבהרה ולחידוד של עמדותיו בשורה של סוגיות מפתח. הן אף חשפו קשיים שהשקפותיו של ברק מעוררות, קשיים שעמם ביקשנו לעמת אותו.

לכל אחד מפרקי הספר הקדמנו דברי מבוא הנוגעים לנושא השיחה, כדי להציב את הדברים בהקשרם הנכון ולחדד את הנושאים שנדונו. בסיום הדברים כתבנו דברים משלנו אודות משנתו של ברק בדבר שיקול הדעת השיפוטי, שעליה מבוססת השקפת עולמו המשפטית.

שלמי תודתנו לשרית רייך, סטודנטית בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, שסייעה לנו בכישרון ובהתמדה בגיבוש ההערות שבסוף הספר; ללילי סגל על צילומיה במהלך השיחות, תצלומים החושפים פנים שונות של אהרן ברק; לעורך הספר שמואל רוזנר על המקצועיות והנחישות; לפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן על תמיכתה. תודתנו לאהרן ברק על הנכונות והפתיחות, ועל הערותיו לנוסח הכתוב של השיחות שמנעו פליטות קולמוס.

אריאל בנדור, אוניברסיטת בר-אילן
זאב סגל, אוניברסיטת תל-אביב
סיוון תשס"ט, מאי 2009

יש שופטים שלא אוהבים שמנסים לשעכנע אותם
על גיבוש פסקי דין
מבין שלוש רשויות השלטון המרכזיות - הכנסת, הממשלה ובית המשפט העליון - עטוף האחרון בערפל. בית המשפט העליון, הקובע בפסיקותיו אורחות חיים, יושב ככל בתי המשפט, בדרך כלל, בפומבי. אולם הדרך שבה מתקבלות ההחלטות השיפוטיות היא בבחינת נעלם. אלה מתגבשות מאחורי דלתיים סגורות.

מהפכת המידע ועקרונות השקיפות, שיסוד רבים מהם בפסיקת בית המשפט העליון, פסחו במידה רבה על בית המשפט העליון עצמו. דומה כי "מערכת השפיטה רואה בחוסר השקיפות שלה ערך, המשדר מקצועיות מערכתית ואובייקטיביות שיפוטית המחזקות את אמון הציבור". זאת למרות שחוק חופש המידע שהכנסת חוקקה ב-1998 הוחל גם על "בתי משפט ... למעט לגבי תוכנו של הליך משפטי". מכוח חוק זה ניתן לקבל מידע בעל אופי מינהלי, כגון מידע על אודות העקרונות של ניתוב תיקים לשופטים מסוימים. אולם דרכי הגיבוש של פסקי הדין עצמם, הליבה המהותית של עבודת בית המשפט, נשארות סמויות מן העין הציבורית.

כיצד מכריע בית המשפט בתיקים שבהם הוא דן? זוהי שאלה המעניינת רבים. לא זו בלבד שהתייעצויות השופטים, ככל שקיימות כאלה, אינן פומביות, אלא שלא ברור מהם הליכי ההיוועצות בכל מקרה ומקרה. בהיעדר נהלים גלויים וברורים, ובהיעדר זמינות של המידע הנדרש, קשה גם למצוא כתיבה אקדמית על נושא זה. במידה המועטה שישנה כתיבה כזו, היא נסמכת בעיקרה על השערות המבוססות על נתונים סטטיסטיים או על השקפות המחברים בדבר המצב הרצוי. כתיבה שאינה אקדמית, שהחלה להתפרסם בשנים האחרונות, אינה מבוססת על מקורות גלויים כנדרש מכתיבה מדעית.

בארצות הברית היכה גלים ספרם של בוב וודוורד וסקוט ארמסטרונג שיצא לאור ב-1979, ושעסק בדרכי גיבושם של פסקי הדין של בית המשפט העליון. המחברים עמדו על כך שבמשך כ-200 שנה קיבל בית המשפט העליון את הכרעותיו בסודיות מלאה, בשונה ממוסדות השלטון האחרים. שום מוסד אחר לא שלט כמוהו בדרך שבה הוא משתקף בעיני הציבור. ההליכים הפנימיים של בית המשפט - מקורות פסיקתו, הוויכוחים בין השופטים בטרם ההכרעה, והשפעתם של אלה על אלה - נשארו עלומים. כל שקיבל הציבור הוא את התוצר הסופי, ההכרעה המשפטית הכתובה. הספר, שהתבסס כפי הנראה גם על יומנו האישי של אחד משופטי בית המשפט העליון, אף כי מקורותיו לא היו גלויים כולם, שימש בסיס לשורה של מחקרים אקדמיים.

בישראל התפרסמו שני ספרים פרי עטה של נעמי לויצקי: "כבודו" - ביוגרפיה של אהרן ברק, ו"העליונים" - על אודות בית המשפט העליון ושופטיו. שני הספרים עוררו הדים רבים בציבור.

רבים תוהים על הדרך שבה מתגבשות הלכות שיפוטיות בבית המשפט העליון. האם קודמות לניסוח פסק הדין התייעצויות בין שופטי ההרכב, או שמא נכתבים פסקי הדין השונים כשכל שופט לעצמו? האם בית המשפט העליון מתחשב בשיקולים של שמירת אמון הציבור כאשר הוא מכריע בנושאים רגישים כענייני ביטחון או דת ומדינה? מדוע פסקי דין מסוימים, חשובים יותר ולעתים גם חשובים פחות, ארוכים כל כך? האם בג"ץ מעכב הכרעות שיפוטיות חשובות משום שהוא ממתין לזמן מתאים יותר למתן פסק הדין, לפתרון הבעיה בדרכים אחרות או לחקיקה של הכנסת? על שאלות אלה ורבות אחרות, שהן מהרגישות ביותר בעולמם של שופטים, שוחחנו עם אהרן ברק. הדברים שנכתבו בהקשרן עד כה לא היו מבוססים ברובם על שיחות גלויות עם הנוגעים בדבר. כאשר שאלנו את ברק בנושאים אלה, הנוגעים לאחורי הקלעים של בית המשפט, מצאנו אותו זהיר ושקול יותר מאשר בנושאים אחרים. עם זאת, ברק הסכים לפתוח צוהר לחדרים שבהם התעצבו הכרעות שיפוטיות שהשפיעו על חיינו כאן.

זאב סגל: כשהשופטים יוצאים מהאולם בתום שמיעת תיק, האם יש התייעצות? איך מחליטים איזה שופט יכתוב ראשון את פסק דינו?

אהרן ברק: אחרי שגומרים לשמוע את הצדדים, מיד הולכים להתייעצות. לפעמים עושים זאת למחרת. ואז כל אחד מביע את עמדתו. באמריקה יש סדר בהבעת הדעה, מהאחרון בוותק לוותיק ביותר. אצלנו אין סדר קבוע, מדברים לפי סדר הישיבה. בשנים האחרונות נוצר סדר כלשהו בישיבה, אבל לא קבענו כללים נוקשים. כל אחד מביע את עמדתו וחושבים יחד. מביעים עמדה ומתווכחים אחד עם השני, מנסים לשכנע, במגבלות הזמן. כשנגמר הזמן, אז אם לא גמרנו לדון, קובעים עוד ישיבה כדי שכל אחד יוכל להביע את עמדתו, לנסות לשכנע את חברו. כשהמהלך הזה נגמר, אב בית הדין, ראש ההרכב, סופר ראשים. ואז מבררים, במקרה של חוסר הסכמה, מיהו נציג הרוב. ראש ההרכב מטיל על נציג הרוב לכתוב טיוטה ראשונה, והוויכוח נמשך.

יכול בהחלט להיווצר מצב שבו בנקודת ההתחלה היתה הסכמה ששופט פלוני הוא נציג הרוב והוא כותב, ואחרי יום או אחרי כמה זמן פתאום הוא נהיה יחיד בעמדתו, וייתכן גם שהוא עצמו שינה את דעתו תוך כדי כתיבה. בבית המשפט העליון שלנו, להבדיל למשל מבית המשפט העליון האמריקני, יש ניסיונות של שכנוע הדדי. מדברים אחד עם השני. אמרו לי לאחרונה שופטים בבית המשפט העליון האמריקני שאצלם, אחרי שישבו ודנו בנושא, שופט אחד לא מדבר עם האחר.

יש שופטים שלא נוח להתווכח איתם
סגל: איך מתגבש פסק דין עקרוני, חשוב, בבית המשפט העליון?

ברק: אין פה שום מסתורין. מדובר בבני אדם. כשאדם נעשה שופט, הוא לא נעשה חכם יותר. מדובר באותו אדם, ששינה תפקיד. אין איזו הילה של חוכמה או של תבונה או איזו שהיא הארה שרובצת עליו. זה אותו בן אדם. צורת החשיבה שלו או שלה היא אותה צורת חשיבה. תחשבו איך אתם מתחילים לכתוב מאמר. יש רעיון, שצריך לפתח אותו. ככה זה גם עם שופט. אתה יוצא מהאולם עם גישה ראשונית, עם רעיון כלשהו, ואתה לאט-לאט חושב ומפתח אותו. יש כאלה שכותבים לעצמם נקודות, יש כאלה שעושים טיוטה ראשונה, ואחר כך מתווכחים עם עצמם, או שנותנים למישהו, מתמחה או חבר שני בהרכב, לעיין ולהעיר הערות. ככה הדברים מתפתחים. זוהי דרכה של יצירה אנושית.

סגל: האם אתה, כשהיית נשיא בית המשפט העליון וישבת בראש הרכב, היית נכנס ללשכתו של אחד השופטים ואומר לו, למשל: "אני אמחק קטע מסוים מהטיוטה שהכנתי, אם אתה תסכים לפסק הדין"?

ברק: כן, בוודאי, ואז יש דיון וויכוח, כמובן במסגרת של טעם טוב. אם ברור לך שעמדתו של שופט נחרצת, אז אתה נכנס אליו לשכנעו פעם אחת, ואולי אפילו פעם שנייה, אך בזה נגמר העניין. אתה רואה שאתה לזרא לו, אתה רואה שאתה מכביד עליו, אז אתה לא רוצה להמשיך ולשכנע אותו, משום שאתה תצטרך לחיות איתו עוד שנים רבות. יש שופטים שלא נוח להתווכח איתם, שלא אוהבים שמנסים לשכנע אותם. יש כאלה, אבל אין מדיניות של אי שכנוע. המדיניות היא זו של ניסיון לשכנוע הדדי.

סגל: אתה יכול לתת לנו דוגמה של פסק דין אחד שהיה בו תהליך של שכנוע?

ברק: אני חושב שבכל פסק דין של רוב ומיעוט יש ניסיונות לשכנוע בטרם גיבוש ההחלטה.

בנדור: בדרך כלל פסקי הדין אינם מתייחסים לשיקול הדעת שקדם לגיבושם .

ברק: נכון. יש תרבות של כתיבת פסקי דין. תרבות הכתיבה שלנו היא של עשיית כל הקיזוזים המחשבתיים בראשו של השופט, ואחרי שעשית זאת, אתה כותב. אין לנו תרבות של כתיבה האומרת, בואו אני אראה לכם שיש כאן שיקול דעת, אפשר ככה ואפשר ככה ואפשר ככה, ואלה הנימוקים לכאן ולכאן, ואני מחליט כך אף על פי שאם היו עושים תערובת אחרת של נימוקים אפשר היה להגיע למשהו אחר. אתה לא כותב בצורה כזאת. אני לא אומר שזה טוב. אני אומר שזה המצב כפי שהוא. עם זאת, הגישה השתנתה בהיבטים מסוימים. אני חושב שהייתי אחד מגורמי השינוי. כיום יש בכל זאת יותר הנמקה ויותר ניתוח בפסק הדין של השיקולים בעד ונגד.

בנדור: בפסק הדין בעניין קלפי המיקוח בית המשפט העליון דן בחוקיותם של מעצרים מינהליים של אזרחים לבנונים. אלה עצירים שישראל החזיקה כבני ערובה לצורך קבלת מידע בעניין הנווט השבוי רון ארד ובעניינם של נעדרים אחרים. בפסק הדין היו דעות של רוב ומיעוט. אף אחד מהשופטים לא טען שהוא בחר בפירוש שלו לחוק למרות שהיתה לו אפשרות לבחור גם בפירוש אחר לחוק. האם שופטים צריכים לגלות לציבור בפסק הדין שהם בעצם מפרשים את החוק לפי שיקול דעתם?

ברק: מדובר בטכניקה של כתיבת פסק דין. לפעמים רצוי לא לכתוב שיש שיקול דעת. לפעמים אתה קורא פסק דין שכל השופטים בהרכב מסכימים לו, ויכול להבין שמדובר בפשרה.

אילו היינו דנים בשוויון לא היינו מגיעים להסכמה
סגל: בפסקי דין חוקתיים חשובים אתה הובלת הרכבים של שבעה או תשעה שופטים, והצלחת לגבש הסכמה רחבה. למשל, בפסק דין רובינשטיין נגד שר הביטחון בעניין גיוס תלמידי ישיבות, שפורסם בשנת 1998, הצלחת להביא להסכמה, למרות חילוקי דעות עמוקים בשאלה אם מתן פטור משירות צבאי לתלמידי ישיבות הוא חוקי. ההסכמה היתה על קבלת העתירה, והנימוק שאיפשר את ההסכמה היה, שקבלת החלטה בעניין מהותי כמו מתן פטור מגיוס טעונה חקיקה של הכנסת ואינה בסמכותו של שר הביטחון. זאת למרות שבמשך שנים רבות המדיניות בעניין נקבעה על ידי שרי הביטחון ולא על ידי הכנסת.

ברק: אני לא רוצה להיכנס יותר מדי לפרטים. אבל אני חושב שההנמקה שניתנה היה בכוחה לחבר את כל חלקי ההרכב, את כל השופטים. אלה שחשבו שהמצב הקיים לא יכול להימשך, הפתרון סיפק אותם. זאת, מבלי להיכנס לשאלה האמיתית, האם יש פה הפליה או אין פה הפליה. גם אלה שסברו אחרת השתכנעו שאין זה מסמכותו של שר הביטחון לתת פטור כללי ושנדרשת חקיקה של הכנסת. ההסכמה התאפשרה בזכות זה שלא דנו בפסק הדין בעומקה של סוגיית השוויון. אילו היינו דנים בשוויון לא היינו מגיעים להסכמה. הסכמנו סביב עניין הרבה יותר טכני: מי צריך להחליט - השר או הכנסת? והחלטנו: הכנסת.

בנדור: האם הרעיון להעלות את נושא הסמכות, ולקבוע את העמדה שלפיה בנושאים מסוימים, המפלגים את הציבור, הכנסת היא שצריכה לקבוע "הסדר ראשוני", בעל משמעות עקרונית, היה רעיון שלך?

ברק: כן. אבל ייתכן שהעניין הועלה גם באולם בעת הדיון בעל-פה. בכל מקרה, זה היה במסגרת הניסיון למצוא מכנה משותף בין השופטים. יכול מאוד להיות שאם כל השופטים היו סבורים שמדובר בהפליה, והיו מבטלים את החלטת השר מסיבה זאת, היינו מבטלים את הפטור או דחיית הגיוס על בסיס זה. אבל עד כמה שאני זוכר, לא כל השופטים חשבו שיש הפליה בהקשר זה ושיש בסיס לפסול את הפטור בשל כך. חיפשנו מוצא אחר כלשהו. המוצא היה שאנחנו לא נכנסים לשאלת ההפליה, אלא אומרים שלשר אין סמכות כלל. זו היתה עמדה שכל השופטים יכלו להסכים לה.

הפסיקה הזאת, כפי שהיא, היא נכונה. ודאי שהיא נכונה. ביקשנו לא להקדים את המאוחר. ברמה הספציפית, פסק הדין הוא הרבה יותר טוב, הרבה יותר נכון, בכך שקבע שהחלטה בנושא כה מורכב ורגיש תעבור את המסננות ואת החשיבה של הכנסת. כך שלא בית המשפט העליון יבוא פתאום, לפני שהכנסת הספיקה לומר את דברה, ויאמר לה שמדובר בהפליה. ראו מה שקרה בהליך ראוי. בג"ץ אמר שהכנסת צריכה להחליט, והוקמה ועדה בראשות השופט צבי טל, והתקבל חוק שבעיני, אילו היה מתבצע כמו שכתוב בו, הוא היה גם חוקתי. כך שיש יתרון גדול, במקרה הספציפי הזה, שלא לרוץ ישר לגוף העניין, אלא קודם כול למפות את התמונה ולתת את הנושא להכרעת הגוף שצריך להכריע בו.

סגל: האם חשוב שבמקרים קשים או מורכבים מבחינה ציבורית בית המשפט יכריע פה אחד, או לפחות ברוב גדול בהרכב מורחב? האם זה חשוב לשלטון החוק או לאמון הציבור בבית המשפט?

בנדור: אני מבקש לחדד ולשאול אם בכלל לגיטימי שבית המשפט יתחשב בפסיקתו בשיקול של אמון הציבור בו.

ברק: התשובה היא לא. אמון הציבור הוא תוצאה של הפסק, הוא לא קובע את תוכן הפסק. ובכל זאת יש מקרים שבהם טוב שבית המשפט יגיע להסכמה רחבה, אם ניתן להגיע אליה. יש גם מקרים אחרים. למשל, בפרשת בני הזוג נחמני - שעסקה בשאלה אם השתלת ביציות מופרות ברחמה של אישה פונדקאית יכולה להיעשות רק תוך הסכמה בין האישה שמגופה הוצאו הביציות והופרו בהפריה חוץ-גופית לבין בעלה שבזרעו הופרו הביציות - ביקשתי מהשופטים שכל אחד יכתוב את עמדתו. רציתי שכל הדעות יבואו לידי ביטוי. זה היה מקרה ראשוני, חדשני, שלא היתה עליו עדיין פסיקה. עדיף שבסיטואציה כזאת ייפתחו כמה שיותר ערוצים של חשיבה, שיפרחו אלף פרחים. ישנם לעומת זאת מצבים שבהם יש יתרון להכרעה שיפוטית בהסכמה רחבה. יש החלטות שכאשר רוב גדול מתייצב מאחוריהן, הן יהיו בעלות השפעה רבה יותר. הן יתקבלו יותר מבחינה ציבורית.

סגל: באילו סוגיות?

ברק: למשל, כשבית המשפט מבטל חוק של הכנסת. אני חושב שבמקרה כזה יש לעשות כל ניסיון להגיע לקונסנסוס. זה לא רעיון מוצלח לבטל חוק ברוב של חמישה נגד ארבעה. אגב, אינני מתנגד להצעה שביטול חוק יחייב רוב מיוחד בבית המשפט העליון. גם מקרה שבו נלקח ילד מהוריו הטבעיים ברוב של שניים נגד אחד לא נראה לי. אתה כשופט צריך לשכנע את המשפחה בצדקת ההחלטה.

סגל: האם הפריע לך שהחלטת בג"ץ בנושא "גיורי הקפיצה", שבה נפסק שגם תושבי ישראל שהתגיירו בקהילה יהודית מוכרת בחו"ל יוכרו כיהודים לצורכי חוק השבות, ניתנה ברוב של שבעה מול ארבעה שופטים?

ברק: אני לא אומר שזה הפריע לי. נושא זה אינו מספיק חשוב. אבל היה לי חבל שבגיורי הקפיצה או בכל יתר התיקים בהקשרים כאלה, השופטים הדתיים נוקטים תמיד אותו קו, וכך גם השופטים החילוניים. השופט יצחק אנגלרד, יהודי שומר מצוות, היה שופט מצוין. הקו שלו היה בריחה מסמלים ומהכללות ערכיות, אבל כשהגענו לעניינים של דת ומדינה, זה לא עבד. יש פסיקה של בג"ץ, כמו בעניין פונק שלזינגר - שבה נפסק שפקיד הרישום של משרד הפנים מחויב לרשום בני זוג שנישאו נישואים אזרחיים בחו"ל כנשואים גם במדינת ישראל - שגדולתה היתה שנמנעה מהכרעה ערכית וברחה מסמלים, והסתפקה בהכרעה טכנית. עכשיו תוכלו להבין את הסיבה מדוע פסק הדין של בית המשפט בעניין ההכרה באימוץ ילד בקליפורניה על ידי בנות זוג לסביות, שהתבסס על נימוקים מהותיים ערכיים, הוא בעייתי בעיני, שכן היה צריך לפתור אותו במסגרת הכרה בפסק זר. לכן אישרתי דיון נוסף.

סגל: פסק הדין הכל כך חשוב בעניין בנק המזרחי ניתן בתשעה בנובמבר 1995, חמישה ימים לאחר רצח ראש הממשלה יצחק רבין. בגלל הרצח לפסק הדין לא היה כמעט הד תקשורתי. רק זמן לאחר מכן הבין הציבור שבית המשפט העליון פסק שלכל בית משפט יש סמכות לבטל חוק רגיל של הכנסת המנוגד לחוקי-יסוד. יש אומרים ששיחררתם את פסק הדין לפרסום דווקא בתאריך ההוא כדי שייבלע בצלו של העיסוק ברצח.

ברק: אני בהחלט זוכר את מתן פסק הדין כה סמוך לאחר רצח רבין ז"ל. אולם הוא ניתן במועד שבו ניתן עקב העובדה שעמדו להסתיים שלושת החודשים שבהם הנשיא הפורש, מאיר שמגר, היה מוסמך לתת פסק דין לאחר פרישתו. היינו מוגבלים לשלושת החודשים האלה. עבדנו יום ולילה על פסק הדין. חשבנו שזה לא ראוי ששמגר יפרוש בלי לכתוב את פסק הדין בעניין כה עקרוני. לכן עבדנו בלחץ רב. יום הולדתו של שמגר חל בשלושה-עשר באוגוסט, והיינו מוכרחים לתת את פסק הדין עד השלושה-עשר בנובמבר. נתנו אותו ממש ברגע האחרון. העיתוי בכלל לא שייך לרצח רבין ז"ל.

סגל: אבל אתה יודע שפסק הדין לא עורר ויכוח ציבורי בעת שניתן מכיוון שהכול עסקו ברצח.

ברק: אני יודע. זה נכון.

צריך לדעת לבחור את המקרה
סגל: תורה חשובה שפיתחת בפסיקה, החל בפסק דין בנק המזרחי, היא זו של הפעלת ביקורת חוקתית על חוקי הכנסת. כיצד מתעצבת תורה שיפוטית בנושא מסוים?

ברק: צריך לבחור את המקרה שבו מצהירים על העיקרון, אבל לא בהכרח מפעילים אותו, ואת המקרה לאחריו של הפעלה הלכה למעשה. בעניין בנק המזרחי הצהרנו על הסמכות לבטל חוק, אך לא ביטלנו את החוק שנדון. ביטלנו הוראת חוק לראשונה רק ב-1997, בפרשת יועצי ההשקעות, שבה פסלנו סעיף בחוק שעניינו ייעוץ בתחום ההשקעות, הואיל וסתר את חוק-יסוד: חופש העיסוק. אני חושב שזה באמת עניין של שיקול דעת. צריך לדעת לבחור את המקרה. אני חושב שזה לא פטנט שלנו, אימצנו את זה מארצות הברית. זה לגיטימי לכתוב אימרת אגב ולהסביר עמדה, גם אם זו אינה מופעלת. למעשה כל פסק הדין בעניין בנק המזרחי הוא אימרת אגב, שהרי החוק שנדון לא בוטל שם. אחד השיקולים לכתוב אימרת אגב הוא לעשות זאת במצב שיעורר פחות התנגדות הואיל ואין לאימרה תוצאה בשטח.

בנדור: האם היית רואה כלגיטימי אילו בעניין בנק המזרחי בית המשפט היה מגיע למסקנה שהחוק שנדון שם, הידוע כ"חוק גל", סותר את חוקי-היסוד, אבל לא היה מבטל אותו כדי להכשיר טוב יותר את הקרקע הציבורית לביטול חוק בעתיד?

ברק: לא. זה בוודאי לא היה לגיטימי. גם לא לגיטימי לעכב מתן פסק דין בשל צוק העתים בהמתנה לימים טובים יותר. זו המחלוקת שלי עם הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון האמריקני, ויליאם רנקוויסט, שכתב שהדבר הטוב ביותר היה אילו יכולנו לכתוב את פסקי הדין בנושא הטרור רק אחרי שהטרור יעבור מן העולם. זה יפה מאוד, אבל אתה לא יכול לעשות את זה. כתבתי שזאת תהיה פשיטת רגל של בית משפט אם הוא יימנע מלתת פסק דין על טרור, יחכה שהטרור יעבור, ורק אז הוא ייתן את פסק הדין. טוענים שאנחנו משכנו ומשכנו את מתן פסק הדין בעניין שיטות החקירה של השב"כ משום שרצינו שפסק הדין יינתן בתקופה שאין בה טרור. אלה דברי הבל. מתן פסק הדין נמשך משום שהיו ויכוחים בין השופטים.

סגל: האם לגיטימי, לדוגמה, לעכב מתן פסק דין בתקווה שהכנסת תשנה את החוק?

ברק: לא. פסק הדין צריך להינתן. אבל אם תוך כדי המהלך של פסק הדין הפרקליטות באה ואומרת שהכנסת עוסקת בנושא, והמדינה מבקשת שנמתין, אז צריך לשמוע את כל הצדדים ולהחליט בנוגע לבקשה. במקרה כזה, יכול להיות שזה יהיה שיקול נכון להמתין.

קהל היעד שלי היה גם הקהילה הבינלאומית
בנדור: האם אתה יכול להצביע על ההבדלים בין הכתיבה של שופטים שונים?

ברק: כללית, כל שופט וסגנון הכתיבה שלו. זה גם מותנה בשאלה אם שופט בא עם רקע אקדמי. שופטים עם רקע אקדמי כותבים אחרת מאלה שלא באו מרקע כזה.

בנדור: מה זאת אומרת כותבים אחרת?

ברק: אחרת מבחינת צורת ההנמקה, מבחינת המקורות שעליהם מסתמכים. עם זאת, אין כללים. השופט חיים כהן, למשל, כמעט שלא הביא אסמכתאות וכמעט שלא נזקק למשפט משווה או לפילוסופיה משפטית, שאותה הוא לימד באוניברסיטה. הוא אמר שפסיקה זה פסיקה, ומדע זה מדע. אצלי, למשל, היו כלים שלובים בין החלק המדעי של העבודה שלי לבין החלק הפסיקתי. אחד השפיע על השני. רוב שופטי בית המשפט העליון באים משיפוט מחוזי, והם מושפעים מהרקע הזה. הם כותבים בתחילת כהונתם בבית המשפט העליון את פסקי הדין שלהם כמו שהיו כותבים כשופטים מחוזיים. לאט לאט הם פורשים כנפיים וכותבים פסקי דין המתאימים לבית משפט עליון, שקובע הלכות ותקדימים עקרוניים. קשה מאוד בהקשר זה לדבר בהכללות. כל מה שאני יכול לומר לכם הוא שהפסיקה העקרונית שלנו אינה נופלת ברמתה מהפסיקה של בתי משפט עליונים או חוקתיים מקבילים במדינות אחרות, ואפילו עולה על רבים מהם ברמתה.

סגל: בארצות הברית יש בפסיקתו של בית המשפט העליון הערות שוליים משמעותיות. התופעה הזאת יוצרת רושם של אקדמיזציה בכתיבה השיפוטית. מה אתה חושב על השיטה הזאת?

ברק: פעם העלינו את האפשרות הזאת בהתייעצות בין שופטי העליון. הבאתי את זה לדיון בין השופטים, והיתה התנגדות.

סגל: על איזה רקע?

ברק: הרקע הוא בדברים שפרופסור גד טדסקי, מורי בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, אמר לי לגבי כתיבה מדעית. הוא אמר: "אם זה חשוב - תכניס את הדברים לטקסט. אם זה לא חשוב - לא צריך את זה". בפסק דין הערת שוליים היא מאוד מאוד בעייתית. האם היא חלק מהפסק, או אינה חלק ממנו? הערת שוליים היא מעין מחסן מדעי לאחסון חומר אקדמי. כיום, בעידן המחשב, אתה מכניס את כל הידוע לך לתוך הערת שוליים. אני חושב שפסק דין אינו מאמר מדעי. פסק דין נועד לנתח סוגיה ולהוביל אותך לתוצאה. מה שמוביל אותך יותר מהר, בדרך יותר ישירה, אבל כמובן מנומקת, הוא טוב יותר. לכן הסכמתי עם אותם חברים שאמרו שלא צריך הערות שוליים בפסקי הדין.

סגל: פסקי הדין העקרוניים שלך הם מה שהשופט משה לנדוי קורא לו "פסק דין מחקרי", כלומר, פסק דין שהוא עולם ומלואו מבחינה אקדמית. לנדוי מתנגד לכך. יש פסקי דין של בית המשפט העליון המכילים מאה עמודים ואף יותר. זאת למרות עומס כבד של עבודה. האם התופעה הזאת רצויה?

ברק: פסקי דין כאלה ראויים לא רק במקרים שבהם יש לשופט שיקול דעת להחליט, אלא גם בפסקי דין אחרים שהשופט מרגיש שיש להם חשיבות גדולה מאוד, בעיקר מבחינת הצורך לשכנע את קהל היעד. למשל, בפסק הדין שלי על הסיכולים הממוקדים, שבו נקבעו כללים מתי סיכול ממוקד ייחשב לחוקי, קהל היעד לא היה רק הקהל הישראלי. קהל היעד שלי היה גם הקהילה הבינלאומית. גם היא צריכה להשתכנע. כשהקהילה הבינלאומית רואה שכל הספרות העולמית נזכרת, זה תורם לשכנוע. כשעיינתי בספרות רבה מאוד, רציתי לדעת מה עדיף, מה הן האפשרויות הפתוחות. פסק הדין לא היה פוליטי, במובן שהוא לא רצה להגן על עמדה כלשהי. באמת ביקשנו ללמוד, להבין ולנתח. אני חושב שמבחינת קהל היעד יש לזה חשיבות. מבחינת הצדדים, שגם הם קהל יעד, אין לזה חשיבות רבה. הם רוצים את התוצאה - מבחינתם הם יכלו לוותר בכלל על כל הנימוקים. הם רוצים את התוצאה וללכת הביתה. אבל מבחינת קהלי היעד האחרים יש לזה חשיבות.

האקדמיה בחלקה כותבת באופן שהשופטים אינם מבינים
סגל: מקובל באנגליה שבתי המשפט מצטטים בדרך כלל רק מלומדים מתים, הואיל והם כבר לא יוכלו לשנות את דעתם. בארצות הברית שופטים אינם נוהגים לצטט מלומדים כלשהם, חיים או מתים. בישראל מרבים לצטט ספרים ומאמרים של חוקרי משפט ישראלים וזרים. אתה במיוחד מרבה לצטט מהספרות המשפטית הישראלית והעולמית.

ברק: אני חושב שיפה שחוקרים ישראלים וזרים שכתבו בנושאי פסק הדין מצוטטים בו ושברור ששוקלים את דעתם. זהו השיח בין האקדמיה לבין השפיטה, שיח שאני רואה אותו כחשוב מאוד. אני מצטער שהאקדמיה בחלקה כותבת באופן שהשופטים אינם מבינים. זה חבל. צריכה להיות הפריה הדדית.

סגל: בסיכומו של דבר, מיהו קהל היעד שלך כשאתה כותב פסק דין?

ברק: יש כמה קהלים. יש הצדדים, יש עורכי הדין, יש השלטון, יש הקהילייה המשפטית הישראלית, ויש גם הקהילייה הבינלאומית.

סגל: האם קהלי היעד משפיעים גם על התוכן של פסק דין עקרוני בנושא מהותי?

ברק: על התוכן זה לא משפיע. אבל בהנחה שמדובר במקרה של שיקול דעת, אז קהל היעד שאתה חושב עליו משפיע על הניסוח. אם אתה יכול לנסח את פסק הדין בצורה שתגרום פחות זעזוע לקהלי היעד שלך, אז למה לך לנסח את זה אחרת?

אצלי, כשאתה קורא את העובדות, אינך יכול לדעת מה תהיה התוצאה
סגל: בפסיקה האמריקנית מקובל שבכל פסק דין אחד השופטים כותב את "דעת בית המשפט" (opinion of the court). בתחילתה מפורטות העובדות, ושאר השופטים מסכימים, מוסיפים, או מנמקים את התנגדותם. לעומת זאת, בישראל, גם כשאין בכך צורך, קורה ששופט חוזר על העובדות שכתב כבר שופט אחר. מה דעתך על כך שגם בישראל יסוכמו העובדות בפסק הדין של השופט הכותב ראשון?

ברק: אינני חושב שיש צורך במסגרת נוקשה לכתיבת פסק דין. בדרך כלל השופטים הכותבים לאחר פסק הדין הראשון לא חוזרים על העובדות. שופט יעשה זאת רק כשלדעתו יש בכך צורך.

סגל: פסק הדין בעתירות נגד הסדר הטיעון עם נשיא המדינה משה קצב - שבו נדחו עתירות נגד הסדר טיעון שלפיו עבירות מין חמורות שיוחסו לקצב בטיוטה המקורית של כתב האישום הומרו בעבירות קלות יותר - התחיל דווקא בדעות המיעוט, של השופט אדמונד לוי והנשיאה דורית ביניש. האם אינך חושב שהיה רצוי שיהיה סדר אחיד לכתיבה, למשל, שפסק הדין יתחיל בדעת הרוב?

ברק: הסדר של דעות השופטים הוא לפי סדר הכתיבה. כנראה במקרה הזה השופט לוי היה הראשון שכתב את דעתו והפיץ אותה בין השופטים האחרים. אני לא הייתי משנה את הנוהג הקיים.

בנדור: בשנים האחרונות פורסמו באקדמיה מאמרים שטענו כי העובדות בפסקי דין מוצגות על ידי השופטים באופן שמטרתו לשכנע את הקוראים בתוצאה המשפטית. האם כשאתה כתבת פסק דין ראית בתיאור העובדות עניין טכני, או תפסת אותו כחלק מההנמקה הכוללת של התוצאה?

ברק: אצלי הצד העובדתי הוא חלק אופרטיבי של הפסק, המשולב באופן אינטגרלי עם החלקים האחרים. רוב הזמן שהקדשתי לכתיבה של פסק דין הוקדש לתיאור העובדות משום שאתה צריך לתאר את העובדות הרלוונטיות, ואך ורק אותן. צורת הצגת העובדות צריכה לתמוך בטיעונים המשפטיים.

סגל: האם אתה מסכים לכך שהאופן שבו השופט מספר את סיפור המעשה נועד לתמוך בתוצאה שהוא מעוניין בה? למשל, בפרשת כרמלה בוחבוט, שבה בית המשפט העליון הקל בעונש של אישה מוכה שהרגה את בעלה שהתעלל בה במשך שנים, השופטת דליה דורנר, שסברה כי יש להקל בעונש, התחילה: "כרמלה בוחבוט היתה אישה מוכה", והשופט יעקב קדמי, שתמך בעונש חמור הרבה יותר, התחיל: "המערערת גרמה למותו של בעלה ב-31 כדורים שירתה בו בגלילון מטווח קרוב, בתוך ביתם, כשהיא מודעת למעשה וחפצה בתוצאותיו..

ברק: אני השתדלתי שהתשתית העובדתית שהצבתי תהיה אובייקטיבית. אצלי, כשאתה קורא את העובדות, אתה לא יכול לדעת מה תהיה התוצאה.

סגל: ומה לגבי פסקי דין של שופטים אחרים?

ברק: כל אחד והכתיבה שלו, זה עניין אישי.

סגל: שומעים הרבה מאוד ביקורת נגד פסקי דין ארוכים הכוללים סקירות וניתוחים משפטיים רחבי יריעה, המתאימים למחקרים אקדמיים, וזאת כשבית המשפט כורע תחת העומס. למשל, פסק הדין בעניין החוקתיות של חוק האזרחות והכניסה לישראל משתרע על פני 284 עמודים. פסק הדין בעניין החוקתיות של חוק ההתנתקות מכיל 337 עמודים. פסק הדין בעניין היחס בין חוק עשיית עושר ולא במשפט לחוקים אזרחיים אחרים הוא בן 228 עמודים. מצאנו שיש קרוב ל-30 פסקי דין שהשתתפת בכתיבתם שאורכם עולה על 100 עמודים. האם זה ראוי?

ברק: אני חושב שככלל, בית המשפט לא כותב פסקי דין ארוכים. מספר פסקי הדין הבאמת-ארוכים הוא מועט. פסקי דין ארוכים נכתבים מסיבות שונות. לפעמים אין זמן לקצר. לפעמים אורכו של פסק הדין הוא תוצאה של מורכבות הנושא. למשל, בפסק דין בנק המזרחי הנושא היה מורכב מאוד, ולא יכולתי לקצר. פסק הדין בנוסח שפורסם היה כבר לאחר שהשמטתי ממנו כמה פרקים.

בנדור: גם אורכם של פסקי הדין השגרתיים גדל מאוד ביחס לעבר. יש לדעתי פירוט יתר של העובדות ושל טענות הצדדים.

ברק: זה עניין של טכניקה, של תרבות שיפוטית. אתה מרגיש שזוהי חובתך לצדדים. אני בשעתי הצעתי, ועשינו את זה במשך כמה שנים, שלא לפרט כשאנחנו מסכימים עם פסק הדין של בית המשפט המחוזי באופן מלא.

סגל: פסקי דין כאלה ידועים כיום בקרב עורכי הדין כ"הלכת נחה", שבעצם קובעת שנחה דעת השופטים מפסק הדין של בית המשפט המחוזי.

ברק: הדבר מקל. אבל על רקע זה קמה זעקה של עורכי דין שדרשו הנמקה.

השופטים מדברים ביניהם בנימוס רב. לפחות בדרך כלל
בנדור: לפעמים יכול להתעורר רושם, כשקוראים פסקי דין, שלא היה תהליך של גיבוש בין השופטים. השופטים לא מתייחסים לדעות של השופטים האחרים, וכל אחד כותב את דעתו כאילו הוא הכותב היחיד. זה מקשה להבין מה ההלכה המשפטית, "הרציו", שנקבעה בפסק הדין.

ברק: זה נכון, אבל לפי המסורת שלנו השופט שולט בפסק הדין שלו. בסופו של דבר כל שופט והסגנון שלו. למשל, השופט יואל זוסמן, גם כשכתב שני, נהג לחזור על כל העובדות מחדש. נכון גם שלפעמים קשה להוציא את הרציו מפסק דין, את ההלכה המחייבת, זה נכון. בצד זאת צריך ששופט הכותב שאינו מסכים לפסק דין של חברו, משום שחברו לא הדגיש נקודה מסוימת, ידגיש את הנקודה הזו.

בסך הכול, מה שמאחורי הקלעים דומה למה שמלפני הקלעים. יש אצלנו התייעצות של שופטי ההרכב הדן בתיק מסוים. הרוב קובע. שופט המחזיק בדעת מיעוט מנסה לשכנע, ולעתים מצליח. זה חלק מחיי היומיום.

סגל: אתה זוכר אי פעם ריגשה והתגעשות בין השופטים שהסתיימו בצעקות?

ברק: לא.

סגל: האם השופטים מדברים ביניהם בנימוס?

ברק: בנימוס רב. לפחות בדרך כלל.

סגל: יש באחדים מפסקי הדין שלך ביטויים וצירופי לשון מיוחדים במינם. למשל, בפסק דין קטלן משנת 1979, שאסר על עשיית חוקן לאסירים בניגוד לרצונם, כתבת כי "חומות הכלא אינן מפרידות בין העצור לבין כבוד האדם". איך נולדים ביטויים כאלה?

ברק: אני מקדיש הרבה מחשבה לניסוח, אך הביטויים באים באופן ספונטני.

בנדור: האם אתה ער לסגנון האישי שלך, למבנה המשפטים המיוחד שלך - משפטים קצרים, קצביים? כשקוראים פסק דין שלך יודעים שאתה כתבת אותו גם אם לא צוין שמך.

ברק: לא. אני לא ער לכך. אני חושב שהעברית שלי פשוטה.

בנדור: האם מתמחים כתבו עבורך אי פעם פסק דין חשוב?

ברק: לא.

בנדור: גם לא בתיקים יומיומיים?

ברק: בפסקי דין חשובים הייתי כותב טיוטה, מפיץ אותה בין המתמחים והם היו מעירים לי הערות. היינו עושים פינג-פונג על הטקסט שלי.

בנדור: האם כל פסקי הדין הגדולים שלך הם עבודת יד שלך?

ברק: כן. בתיקים הכבדים התפקיד של המתמחה היה לחפש חומר, ללכת לספרייה, להוציא מהספרים דברים רלוונטיים. לפעמים אני הייתי מדריך אותו מה לחפש. לפעמים המתמחה היה מכין תזכיר, שעזר לי לכתוב את פסק הדין. לפעמים, בתיקים פשוטים, יומיומיים, התפקיד של המתמחה היה גם להכין טיוטה של קיצור העובדות ושל קיצור ההלכה. זה עזר לי להשתלט על העומס.

יש מקרים שבהם אני מסכים ביד שמאל
סגל: קרה שכתבת בפסק דין - כמו בפרשת יששכרוב, שבה קבע בית המשפט העליון, בפסק דין שכתבה השופטת דורית ביניש, כי במקרים מסוימים ניתן יהיה לפסול ראיות שהושגו על ידי המשטרה באמצעים פסולים - "אני מסכים". זאת למרות שמדובר בנושא בעל חשיבות עקרונית ממדרגה ראשונה. האם הניסוח הזה מלמד על חוסר זמן? או האם משמעות הדבר היא שהסכמת לעקרונות אבל יכול להיות שאילו היית כותב את פסק הדין בעצמך היית כותב אותו אחרת?

ברק: יש כל מיני "אני מסכים". יש "אני מסכים" שמשמעו - פסק הדין יוצא מן הכלל, אני מסכים ואין לי מה להוסיף. אני מסכים לכל מילה. זוהי קיצוניות אחת. אני חושב שרובם של פסקי הדין שבהם כתבתי "אני מסכים" הם כאלה. לעומת זאת, יש מקרים שבהם אני מסכים "ביד שמאל". זה מה שהשופט שמעון אגרנט אמר לי. פעם שאלתי אותו, אתה שכותב את פסקי הדין הארוכים שלך, מאיפה היה לך זמן להתעמק בכל פסקי הדין? הוא ענה שהסכים לפסקי דין של אחרים, דבר שהותיר לו זמן. הוא אמר לי שהיו הרבה פסקי דין שחתם עליהם ביד שמאל. חתימה כזו אומרת, אתה מסכים לתוצאה, אתה מסכים באופן כללי, אבל יש לך מה לומר בנושא, שלא אמרת. אתה כותב "אני מסכים" בלבד, משום שאין לך זמן. יש גם "אני מסכים" באמצע. ברוב פסקי הדין לא מדובר בקצוות.

סגל: בעיני יש בעייתיות בכתיבת פסקי דין אנונימיים, בשם כל ההרכב, כמו שהיה, למשל, בפרשת המגורשים, שבה בג"ץ אישר גירוש ללבנון של כ-400 אנשים שיוחסה להם פעילות בארגוני טרור, וזאת למרות שלמגורשים לא ניתן שימוע לפני ביצוע הגירוש. מדוע, למשל, פסק דין דמיאניוק, שבו התקבל ערעורו של ג'ון דמיאניוק על הרשעתו בפשעים נאציים שבגינם אף נידון לעונש מוות, היה אנונימי?

ברק: במקרים האלה פסקנו פה אחד, כך שהאנונימיות לא יצרה בעיה. אילו היתה דעת מיעוט, היא היתה מופיעה.

בנדור: מה ההבדל בין פסקי דין אנונימיים לבין הרוב הגדול של פסקי הדין, שמופיעים תחת שמו של השופט שכתב אותם והשופטים האחרים כותבים "אני מסכים"?

ברק: במקרים מסוימים, כמו בעניין דמיאניוק, השופטים התחלקו בעומס, וכל אחד כתב חלק מפסק הדין. לפעמים חשוב שייראה שכל בית המשפט עומד מאחורי פסק הדין.

סגל: האם היית מרחיב את השימוש בשיטת הכתיבה האנונימית של פסקי דין?

ברק: לא, אני בעד לצמצם אותה במידת האפשר. כעיקרון, שופט שכותב פסק דין צריך שיהיה נתון לביקורת של הציבור על מה שכתב. אפילו במדינות אירופה, כמו צרפת ואיטליה, שבהן מקובלת הכתיבה האנונימית, בוחנים את שינוי השיטה. בבית המשפט החוקתי של גרמניה יש דעות מיעוט אישיות, אבל הן נדירות.

© כל הזכויות שמורות לכנרת הוצאה לאור

עושה הכובעים דין ודברים עם אהרון ברק - אריאל בנדור וזאב סגל
The Hat Maker - Discussions with Justice Aharon Barak - Ariel L. Bendor, Zeev Segal